I documenti firmati durante le trattative con potenziali partner esteri. Quali e cosa sono – Effetti – Rischi. (a cura dell’Avv. Roberto Forlani)

AMBITO DI INDAGINE

Spesso, quando si avviano trattative con un potenziale partner estero, si provvede a sottoscrivere alcuni documenti (apparentemente “innocui”), quali lettere di intenti, obblighi di riservatezza, obblighi di non concorrenza, etc.

In considerazione del fatto che questi documenti vengono firmati quando ancora non sono stati raggiunti accordi specifici circa la futura collaborazione, si tende a ritenere che gli stessi non producano effetti significativi.

Nulla di più errato. Sono infatti numerose le cause (internazionali) intentate proprio sulla base di tali documenti, costringendo le aziende firmatarie a sostenere costi  legali onerosi o transazioni deflattive.

SCOPO DELL’ARTICOLO

Il presente articolo, senza pretesa alcuna di esaustività né di carattere consulenziale, fornisce alcune definizioni, concetti e indicazione di rischi di carattere astratto e generale inerenti ai documenti generalmente sottoscritti nel suddetto ambito.

IL CONCETTO DELLA QUALIFICAZIONE GIURIDICA

È frequente che un documento venga qualificato in un determinato modo, quando invece riporta il contenuto tipico di un altro, oppure che un documento riporti un mix di qualificazioni e contenuti.

A tal proposito, è necessario sottolineare come il nome che viene attribuito ad un documento (cd nomen iuris) NON sia di per sé sufficiente a qualificare il documento come tale.

Ciò che rileva è invece da una parte il contenuto del documento, dall’altra il contesto nel quale il documento si inserisce.

A titolo di esempio, un documento denominato “Lettera di Intenti”, il cui contenuto NON è vincolante, diviene un vero e proprio contratto definitivo (e quindi vincolante per le parti) laddove il contenuto riporti specifici impegni, e risulti per esempio il frutto di una serie di scambi di documenti che si protraggono da tempo.

Quindi, il consiglio è di prestare sempre particolare attenzione al contenuto (spesso purtroppo formulato in un inglese non molto chiaro, o copiato da documenti reperiti dal web), e non al nome del documento.

LOI (LETTER OF INTENT)

Una lettera di intenti è un documento non vincolante, nel quale i soggetti specificano le intenzioni ed i motivi che li hanno indotti ad instaurare trattative, nonché gli obiettivi che gli stessi si prefiggono.

A titolo di esempio, in ipotesi di collaborazione commerciale (jont venture), potrebbe essere indicato che: i) una parte dispone di una rete distributiva in un determinato Paese, ii) l’altra produce determinati prodotti che potrebbero riscuotere l’interesse del mercato, iii) le parti intendono collaborare per raggiungere certi obiettivi (allegando magari una bozza di business plan), iv) le parti intendono costituire una società nella forma della […], partecipata al 50% da ciascuno, etc.

Va sottolineato che nella maggior parte dei Paesi NON esiste una normativa che regola il contenuto e gli effetti della LOI.

Affinché venga garantito il carattere “non vincolante” del documento è (quindi) necessario che: i) il relativo scopo venga specificamente dichiarato a caratteri cubitali ad inizio del documento (per esempio: “IL PRESENTE DOCUMENTO NON PRODUCE EFFETTI VINCOLANTI TRA LE PARTI, ED E’ REDATTO ALL’UNICO SCOPO DI […]”); e che il documento non contenga pattuizioni troppo dettagliate (per esempio: l’apporto di capitale sarà rappresentato dal trasferimento di know how nei seguenti modi […], la parte X si impegna a redigere ogni tre mesi un report relativo a […], i rapporti con i distributori saranno gestiti come segue […], gli utili verranno ripartiti nel seguente modo […]).

Può infatti accadere che, in caso della dichiarata volontà di una parte di non procedere alla stipula del contratto, l’altra la citi in giudizio assumendo appunto che dal contenuto della lettera di intenti si può desumere che le parti avessero già raggiunto l’accordo su svariati punti del business.

Prescindendo quindi dai possibili esiti di tali contenziosi, che come anticipato risentono di una serie di variabili (dalle circostanze di fatto e dal contenuto specifico di ogni documento), quando si intende sottoscrivere un documento non vincolante, il consiglio è quello di specificare, sia nel documento stesso che nelle lettere di accompagnamento, che NON si tratta di un documento vincolante (perché per esempio è necessaria l’approvazione di un responsabile) e non scendere troppo nei dettagli dell’operazione.

MOU (MEMORANDUM OF UNDERSTANDING)

Questo nome viene spesso utilizzato come sinonimo di LOI. Anche il MOU viene stipulato nella fase pre-contrattuale e non ha (o non dovrebbe avere) effetti vincolanti per i sottoscrittori.

Rispetto al LOI, tuttavia, tecnicamente questo documento dovrebbe essere stipulato successivamente, e comprendere previsioni specifiche in merito a: i) stato delle trattative, ii) modalità svolgimento delle trattative (modi, tempistiche, identificazione contratti da sottoscrivere, ecc.); iii) obbligo di agire secondo i principi di buona fede.

Per quanto concerne il rischio che un MOU venga ritenuto, indipendentemente dal nomen juris, un contratto già vincolante, si rinvia a quanto sopra in relazione alla Letter of Intent.

NDA (NON DISCLOSURE AGREEMENT)

È un ACCORDO con il quale le parti si impegnano a mantenere segrete / a NON divulgare, le informazioni che ricevono nel corso delle trattative.

Le clausole generalmente contenute in questo accordo riguardano: i) premessa sull’operazione per la quale sono in corso trattative; ii) identificazione delle informazione che sono da ritenersi riservate e confidenziali; iii) riconoscimento di dette informazioni come tali; iv) obbligo di loro custodia; v) divieto di divulgazione; vi) eccezioni al divieto; v) conseguenze in caso di violazione.

In sede di redazione di tale documento, è bene cercare di circoscrivere quanto più possibile quali informazioni siano oggetto di tale accordo, e NON affidarsi a clausole di stile.

Ciò da un lato per tutelare il proprio know how, dall’altra per non rischiare di incorrere in violazioni di regole dal contenuto fuorviante.

NCA (NON COMPETITION AGREEMENT)

È un ACCORDO con il quale le parti si impegnano a non farsi concorrenza.

La premessa di tale accordo dovrebbe essere quella che le parti stanno svolgendo trattative, e si stanno quindi scambiando informazioni (“sensibili”).

Le clausole generalmente contenute in questo accordo comprendono: i) premessa circa la potenziale collaborazione; ii) termini del divieto di concorrenza; iii) periodo di validità; iv) area geografica di validità; iv) conseguenze relative al mancato rispetto.

A volte, durata e ambito geografico non vengono specificate. Ciò, oltre a far sorgere dubbi sulla validità dell’accordo stesso (troppo generico), dà adito ad obblighi troppo gravosi, con rischio di essere citati per aver compiuto atti che però rientrano nell’ambito della propria ordinaria operatività.

 

 

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